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Il provvedimento amministrativo e il contratto: differenze


La tradizionale caratteristica del contratto, ad esempio di una compravendita, di una donazione o di un affitto, è l’accordo tra le parti, inteso proprio come espressione della loro volontà di raggiungere un determinato scopo. Ad esempio due persone si accordano per fare un atto di compravendita di un appartamento, in quanto una manifesta la volontà di voler vendere, l’altra di voler acquistare.

Nel provvedimento amministrativo, invece, la volontà è unilaterale perché proviene solo dalla Pubblica Amministrazione che impone le sue scelte emettendo provvedimenti caratterizzati da autorità ed forza esecutiva.

Naturalmente, il provvedimento amministrativi per essere lecito deve essere accompagnato da una forte motivazione in modo da consentire al destinatario di cogliere le ragioni che hanno condotto l’amministrazione stessa ad una determinata decisione.

I contratti della Pubblica Amministrazione: l’attività contrattuale e l’esercizio della potestà amministrativacontratti pubblici

La Pubblica Amministrazione può, in generale, porre in essere sia azioni regolate dal Diritto Pubblico che attività disciplinate dal Diritto Privato. Da ciò discende che anche la Pubblica Amministrazione può stipulare e porre in essere contratti che siano regolati dal Diritto Privato. 

In queste ipotesi emerge una tensione continua tra regole di diritto civile e regole di diritto amministrativo e allora gli avvocati sono chiamati ad individuare le possibili ipotesi di convivenza al fine di garantire un corretto bilanciamento di interessi delle parti, cercando di armonizzare l’autorità tipica dei provvedimenti amministrativi con l’attività consensuale dei privati.

I contratti di diritto privato e di diritto pubblico

Tradizionalmente si è soliti distinguere i contratti che la Pubblica Amministrazione può stipulare in tre categorie:

- Contratti di diritto comune (detti anche contratti ordinari di diritto privato);

- contratti speciali;

- contratti di diritto pubblico (detti anche ad oggetto pubblico)

contratti ordinari di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione, pertanto, sono disciplinati dalle ordinarie norme civilistiche senza alcuna differenza derivante dalla natura pubblicistica di uno dei contraenti.

Invece, i contratti speciali di diritto privato presentano una disciplina speciale di diritto privato rispetto ai corrispondenti contratti di diritto comune (ad es. trasporto ferroviario, rispetto al contratto di trasporto di diritto comune). Inoltre nei contratti cosiddetti speciali si iniziano ad intravedere momenti di esercizio di un potere pubblico autoritativo che però non pervade totalmente il contratto.

Si pensi ad esempio al contratto di appalto di opere pubbliche, all’appalto di servizi o al contratto di fornitura.

Ancora, un’ulteriore differenza riguarda i contratti ad oggetto pubblico: essi si caratterizzano per la commistione tra provvedimento e contratto (ad esempio le concessioni). Circa i contratti di diritto speciale, un ruolo importante è quello della categoria dei contratti pubblici di concessione e appalto relativi a lavori, servizi, forniture e misti di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006.

Questi contratti possono essere stipulati sotto il profilo formale con la forma dell'atto pubblico da Notai e Pubblici Ufficiali che ne hanno i poteri necessari o con la sottoscrizione dell'atto di obbligazione in calce al capitolato, con atto separato di obbligazione oppure con scrittura privata sottoscritta dalle parti. E' di non poco conto sapere che questi contratti sono poi soggetti ad approvazione della PA.

Le sottocategorie dei contratti ad oggetto pubblico

Come già sottolineato, la terza categoria di contratti raggruppa tutti quei contratti ad oggetto pubblico che possono essere conclusi solo da Amministrazioni Pubbliche. La loro caratteristica fondamentale è che essi sono collegati a provvedimenti amministrativi, dei quali anzi costituiscono un complemento necessario.

In realtà il provvedimento amministrativo può integrare il contratto oppure sostituirlo, quindi si realizza una sorta di osmosi tra provvedimento e contratto.

A loro volta i contratti ad oggetto pubblico si ripartiscono in tre sottocategorie:

- contratti accessivi a provvedimenti, che sono già fonte di obbligazione per il privato e un esempio classico è rappresentato dalle concessioni-contratto, ovvero dei moduli convenzionali che contengono una specifica disciplina di obbligazioni;

- contratti ausiliari di provvedimenti, in questo caso se il privato non adempie, allora la Pubblica Amministrazione può agire o in via contrattuale oppure in sede procedimentale, rendendo necessaria la difesa di un avvocato di fiducia;

- contratti sostitutivi di provvedimenti, che in verità possono rientrare nella categoria dei precedenti.

Non è semplice individuare l’intensità del legame che sussiste tra il provvedimento amministrativo e il contratto che ad esso si ricollega, ma è importante qualificare tale nesso perché da qui dipenderanno poi le possibili azioni da esperire per tutelare i propri interessi.

Il Procedimento di formazione del Contratto Pubblico

Nella Formazione di un contratto, un limite di particolare importanza imposto alla Pubblica Amministrazione, è la scelta dell’altro contraente. A differenza di quanto avviene per il privato, in cui la scelta è libera in forza del principio dell’autonomia negoziale, nell’ambito del Diritto Pubblico la scelta dell’altro contraente è limitata poiché i potenziali contraenti devono avere determinate caratteristiche di serietà e correttezza.

Dunque, per la scelta dell’altro contraente la Pubblica Amministrazione, per l’affidamento di lavori pubblici, ricorre a dei bandi di gara. Vi è comunque da segnalare che vi sono altre modalità di stipula di contratti da parte della Pubblica Amministrazione, quali, ad esempio, la licitazione privata o la trattativa privata.

In ogni caso, tutti i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione devono avere la forma scritta e si concretizzano solo una volta avvenuta l’aggiudicazione da parte del contraente. Una volta formato il contratto, esso deve essere approvato dall’Autorità Competente e solo dopo può essere eseguito dalle parti.

L’approvazione è infatti un atto di controllo con il quale il Ministero Competente o la relativa autorità delegata ne ordinano l’esecuzione impegnandosi poi a sostenere la relativa voce di spesa.

Recesso dal contratto: consulenza Avvocato specializzato

Ci si chiede se sia possibile recedere dai contratti già stipulati con la Pubblica Amministrazione.

In via preliminare occorre chiarire che il dubbio non sorge né in relazione ai contratti di diritto comune né in relazione ai contratti di diritto pubblico. Ma perché?

Per i primi il potere di revoca non opera, in quanto manca il carattere autoritativo del potere amministrativo, infatti la Pubblica Amministrazione agisce in condizione di parità con i singoli cittadini.

Per i secondi, invece, il potere di revoca è previsto espressamente dalla legge e infatti la Pubblica Amministrazione può revocare il provvedimento per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma in questa ipotesi sarà previsto un indennizzo in favore del privato.

Il problema resta per i contratti di diritto speciale, proprio perché manca una prescrizione legislativa e allora sarà compito dei professionisti legali analizzare di volta in volta la situazione e trovare la soluzione al caso specifico.

Cerca Studio legale per contratti con la Pubblica Amministrazione

Nell’ambito dei contratti pubblici l’avvocato di diritto amministrativo gioca un ruolo fondamentale in tema di gare d’appalto, ad esempio per lavori pubblici, servizi e forniture, ma non soltanto per la determinazione del loro contenuto, bensì anche per molteplici questioni legate all’esecuzione e alla correttezza delle gare, alla qualificazione e alla tutela degli interessi in gioco, nonché alle concessioni e autorizzazioni di volta in volta necessarie.

I contratti pubblici rappresentano uno degli aspetti fondamentali della nostra economia nazionale, ma spesso possono non rispettare i principi di trasparenza e correttezza che in genere dovrebbero porsi alla base di ogni attività della Pubblica Amministrazione e allora il privato che subisce un danno o comunque una lesione di proprio diritto non avrà certamente le conoscenze giuridiche e gli strumenti tecnici adatti per difendersi.

Dunque quando si ritiene di aver bisogno di una consulenza legale in Diritto Amministrativo, quando semplicemente non si sa come muoversi nel campo della Pubblica Amministrazione o se si hanno valide motivazioni per affermare che la stessa amministrazione si sia resa inadempiente al contratto stipulato, è fortemente consigliabile rivolgersi il prima possibile ad un consulente legale per individuare le mosse più idonee.

È opportuno suggerire che la scelta dell’avvocato è un momento molto delicato perché ne va dei nostri interessi e bisogna sempre orientarsi sulla sua esperienza in materia, sulla specializzazione nel settore dei contratti pubblici, e sulle sue abilità giuridiche. Tuttavia, cercare un avvocato economico e allo stesso tempo esperto è a volte una necessità della quale bisogna tener conto e attraverso questo portale è possibile chiedere anche online una consulenza legale.

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